《习近平谈治国理政》第四卷5种民族文字版出版发行

通常对其适用一般行政法的不成文规则，当然行政法的管辖规则和有关裁量行使的规定对其也是适用的。

保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。全国人大和全国人大常委会是一个政治性机关而非司法机关，而且是我国的最高国家权力机关及其常设机关，无论是从性质还是地位上都完全有资格对国家行为进行合宪性审查。

(4)其他方面的原因：作为上述理由理论背景的三权分立原则、上述理由与其他根据相并用。[41]有的认为国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物资的运输等所采取的行政措施属于国防行为。而合宪性审查的过滤机制又决定着合宪性审查工作能否真正有效推进，我国还未能形成完备的过滤机制。而违反法律的制裁是根据违法的主体和违法的形态确定的，包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁，它们与宪法制裁的形式存在极大的差异。全国人大常委会委员长会议于2000年制定《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》。

[2](3)开展专项审查研究工作，对一万多件现行有效的地方性法规及有关规范性文件，有重点地开展了专项审查研究工作。因此，在推进合宪性审查过程中应当将此项工作列入重要议程，积极慎重稳妥地进行研究，完善相关的制度。法律效力与事实上的强制力或暴力不同，法律效力是一种法律上的应然，[94]这种应然本身就可以对当事人的行为产生指引，并不依靠事实上的强制力。

[107] 政府信息公开应当是行政事实行为，[108]这其中的原因在于：首先，信息公开对相对人并没有法律约束力，因为公开的内容属于事实性的，法律没有也不会要求民众应当信从被公开的内容，接不接受该信息的真实性仍然由民众自己决定。章剑生认为，行政事实行为是指行政主体不以产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种活动。[40]在周晓莉与黄石市公安局黄石港分局行政处罚二审行政判决[41] 白慧丽与西宁市公安局城西公安分局治安行政处罚案二审行政判决[42] 张成梅与泗洪县公安局、宿迁市公安局行政处罚二审行政判决[43] 张某甲诉南安公安局一审行政判决[44] 马廷进诉绥德县公安局等治安行政处罚一审行政判决[45]中，法院都认为，训诫是公安机关对某些轻微违反治安管理的违法行为人所作的批评教育，是一种行政事实行为。比如巴蒂斯(Ulrich Battis)将schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln分为事实行为(Realakt)、单纯高权性的意思表示(schlicht-hoheitliche Willenserkl?rung)、非正式行政行为。

摘要:  从目前理论和实务来看，关于行政事实行为的判断标准还存在争议和模糊之处。比如在丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案中，法院认为，盐务局作出扣押丰祥公司工业盐的行政强制措施，认定事实不清，适用法律、法规错误，该具体行政行为不合法。

[112] 实际上，过程性行为本质是一种程序性行为(Verfahrenshandlungen)。前者是行政事实行为，后者是行政处理。[32]最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例(第3卷)》，中国法制出版社2013年版，第15页。这其中的原因在于，行政事实行为并非与行政处理相对，而是与行政法律行为(Verwaltungsrechtsakt)相对。

参见最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第5页。[46](2015)徐行终字第00098号。[28]因此，行政事实行为只是没有法律效力，并不意味着不具有事实上的强制力。如果一个行为必须依靠事实上的强制力才能达到指引当事人行为的效果，恰恰说明它不是法律行为，而是事实行为。

比如建筑保护部门的领导书面声明要阻止一个建筑的拆除。[98]参见董保城：行政程序中程序行为(Verfahrenshandlung)法律性质及其效果之探讨，《政大法律评论》第51期(1994年)，第77页。

当然，即使承认行政事实行为进入了行政诉讼的受案范围，也不意味着对于行政事实行为的讨论就失去了意义。后者称为客观要素，是指外部的表示行为(Erkl?rungshandlung)而言。

Vgl. Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 14. Aful., Heidelberg: C. H. Beck, 2013, S.676-677. [83]参见注[64]，S.272.毛雷尔认为这种冷落的原因在于，事实行为不旨在产生法律效果，因此从法律的角度来说，对它的兴趣自然比对法律行为要小。具有约束力的确认包括确认某个房屋违反了用途禁令，确认买方或者财产所有人不需要补偿地、确认生产货物违反了夜晚禁令、确认某栋建筑具有纪念价值、确认某人丧失用水权、确认降低驾照考试是不允许的、确认保证金到期、确认国籍等等。[49]参见王贵松：论行政诉讼的权利保护必要性，《法制与社会发展》2018年第1期，第131-132页。[74]非正式行政行为概念的提出是作为对行政处理过度抽象化、集中性以及忽略行政过程和法律关系的缺陷而出现的。[30] (二)相关判例 笔者通过梳理中国裁判文书网上刊登的69个涉及行政事实行为的案例，归纳出以下四种法院认定事实行为的标准： 1.强制力标准。[128] 结论 行政事实行为只是内容上不确定当事人的权利义务，并非后果上不影响当事人的权利义务。

通过对行政事实行为的发源地——德国法的考察，可以发现行政事实行为并非不产生法律效果，而是不直接产生法律效果。(2)存在法律形式行为的替代，从而使得行政机关可以根据效率获得的机率、调控最优化、侵蚀法治国形式的风险以及规避危险来进行选择。

二、德国法上对行政事实行为的界定 之所以讨论德国法，主要是因为目前比较公认的观点是，行政事实行为的概念最早是德国行政法学者瓦尔特·耶利内克(Walter Jellinek)提出的，[56]因而有必要回到源头上进行讨论。在德国，行政事实行为常见的定义就是：它并非旨在追求一种法律效果，而旨在产生一种事实效果。

在刘忠典与沛县新城区管理委员会、沛县城市管理行政执法局等行政强制案中，法院认为，新城管委会安排其他组织和人员处理违建房屋内的物品是行政事实行为。[84]事实效果与法律效果的区分在于，前者是对事实状态的改变，即事实上可以改变现实并且直接对现实产生影响。

[29]Vgl. Christian Ernst, Die Verwaltungserkl?rung: Die einfache verwaltungsrechtliche Willenserkl?rung als Handlungsform der Verwaltung, Berlin: Duncker Humblot, 2008, S.143ff. [30]参见余军：行政法律行为理论的梳理与界别——从‘法效意思到‘客观意思，《求索》2004年第9期，第7374页。因为在民法上，法律行为与事实行为乃至准法律行为都是指合法行为，而侵权、违约等属于违法行为。另一方面，在主观上缺少表示意识和效果意思，[23]亦即缺少产生法律效果的意思。[6]章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第218页。

(二)政府信息公开行为的性质 我国《政府信息公开条例》33条第2款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。比如行政机关工作人员殴打他人对他人没有法律上的约束力，因为法律上并不认为行政机关工作人员应当殴打相对人，但是殴打本身肯定对相对人使用了事实上的强制力并造成了事实上的强制状态。

[99]值得注意的是，1999年《行政复议法》第6条第2项规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……复议的对象不是行政强制措施，而是行政强制措施决定。陈晋胜：行政事实行为的理论缘起，《晋中学院学报》2010年第1期，第73页。

与法律效力注重行为客观上对人的行为的作用方式(即通过应然还是通过事实上的强制力)不同，直接产生法律效果更加注重行为的主观方面，即这种法律效果是否基于行为人的意图而产生。(一)行政事实行为的源起 行政事实行为是行政法学应对复杂行政实践的产物，这个概念最早出现在1931年耶利内克的行政法教科书第三版中，他在公共行政下区分了统治行政(obrigkeitliche Verwaltung)和单纯高权行政(schlichte Hoheitsverwaltung)，[57]统治行政是指国家或者公权力主体行使了它们所特有的权力，即将公权力置于个人之上。

比如法律效力说中区分法效果与法效力，其实从德国法的理论来看，法效果和法效力都是区分行政处理(Verwaltungsakt)和行政事实行为的标准，只不过前者注重行为的主观方面，后者注重行为的客观方面(详见后述)。再次，信息公开是向公众公开，并没有明确的相对人。程序性行为之所以不能起诉，并不在于其是行政处理还是行政事实行为，而是为了避免因对程序行为之争议以致延误官署的实体决定程序集中及法律救济的一体性避免不同程序产生矛盾的结果，[115]或者说是基于权利保护必要性的现实考虑。[41](2015)鄂黄石中行终字第00062号。

[50]2018年《行政诉讼法解释》第69条有关起诉条件的规定中就将属于人民法院的受案范围(第1项)与行政行为对其合法权益明显不产生实际影响(第8项)分开表述。根据全国人大常委会法工委释义书的解释，主要是扩大了事实行为和行政协议。

闫尔宝教授认为，行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。通常对其适用一般行政法的不成文规则，当然行政法的管辖规则和有关裁量行使的规定对其也是适用的。

[53](2015)库民初字第200号。这种纯粹的事实行为比如打扫办公室、给炉子生火等等。